内容摘要：不当或违法的公证行为将会导致公证当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是不是承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，即公证人法律责任问题。对此，本文聚焦于公证人责任中的民事责任，并就该责任的性质及归责原则作了一深入的分析，澄清国内现在对此问题的一些误区，并在此基础上提出了笔者自己对于公证人法律责任防范的对策。

关键字： 公证 公证人 归责原则


1、公证人责任的几个基础性问题

公证是公证机构对公民、法人及其他组织的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的证明。公证是和私证相对应的，它行使的是一种国家法律证明权。 显然，在公证活动中存在着两个主体，一为公证机构，一为当事人，同时，公证书所公证的法律行为或事实或许会对有关的第三人产生利害关系。在实践中，公证行为或许会导致当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是不是承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，也就是本文将要分析的公证人的法律责任问题，即公证机构或公证员因公证活动所产生的法律责任。
对此，第一需要予以明确的问题为，此处何谓公证人?公证人在此乃是作为承担责任的主体出现的，而在公证行为中，至少存在着公证机构与公证员两类主体。当因公证行为致使损害时，是由公证机构承担责任抑或是由公证员承担责任? 因此，对此问题的回答构本钱文的一个基础。
国内公证法（送审稿）专设第八章对法律责任作出如下规定：
第四十八条 [公证人责任]公证人有以下行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、记过、中止执业、吊销执业证书的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；有违法所得的，予以没收，可并处违法所得一倍以下的罚款：
（一）违反本法第十一条规定的；
（二）虚构事实，伪造、变造证据材料的；
（三）违反公证程序导致紧急后果的；
（四）毁坏、侵占、盗取、丢失公证专用物品或者公证档案的；
（五）违反公证执业纪律，或者紧急违反公证人职业道德的；
（六）其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第四十九条 [公证机构责任]公证机构有以下行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、停办部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚，有违法所得的，予以没收，可并处违法所得三倍以下的罚款：
（一）违反本法第十八条规定的；
（二）出具错误公证书的；
（三）违反本法规定的期限，延误办理公证导致紧急后果的；
（四）违反规定拒不办理公证，或者拒绝撤销、变更错误公证书的；
（五）遗失、涂改、毁损公证档案的；
（六）其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第五十一条 [赔偿责任]公证机构及其公证职员办理公证因过错给公证当事人或者与公证事情有利害关系的别的人导致损害的，在公证机构资产范围内依法承担赔偿责任。但损害是由公证当事人或者第三人导致的，由直接责任人承担责任。
该法觉得，公证活动的法律责任包含行政责任、刑事责任与民事责任三类，其中，对公证机构的法律责任主要有民事责任和行政责任，而对公证人的法律责任主要有民事责任、行政责任和刑事责任。公证人应承担的民事责任主如果停止侵害委托人或其他利害关系人的经济利益，并赔偿所导致的损失。行政责任是指公证人违反法律法规，发生舞弊或过失行为并给有关方面导致经济等损失后，由政府部门或自律性组织对其追究的具备行政性质的责任。刑事责任是指公证人触有刑律，构成犯罪，将遭到刑事制裁。
对于公证责任包含上述三种，笔者并无异议。但在此，需要明确的是，对于公证责任显然包含公证人责任与公证机构责任。而本文讨论的公证人责任是不是应局限与此处的“公证人”即公证员的责任呢？显然不可以，此处的人，笔者觉得应作广义理解，即既包含从事公证的自然人即公证员，也包含从事公证的法人即公证机构。
根据国内公证法（送审稿）对公证的概念：公证是在公证机构执业的公证员根据法定程序证明法律行为、其他有法律意义的文书和事实，并赋予其法定效力的活动。
该概念表明，在公证中，直接从事公证行为的人为具体的公证员，其以自己名义出具公证书，但在此，大家需要注意到一个尤为重要的问题，同样在国内公证法（送审稿）中第四条表明： [对公证活动的保障] 公证机构依法独立行使国家公证职能。禁止非公证机构和个人从事公证活动。即大家对公证员独立出证行为应理解为其代表公证机构的出具公证书。因此，事实上，在此，公证员与公证机构已构成代表关系。而依据民法关于代表关系的一般理论，代表人行为所致损害应有被代表人承担，代表人有过错的，被代表人可向代表人追偿。因此，本文所讨论的公证人责任应是打造在此基础上的。
另外，本文讨论的仅限于民事责任。公证机构、公证员出具缺陷公证导致当事人损失，应当作出赔偿，此乃天经地义。但颇让人汗颜的是，现在公证机构出具缺陷公证，当事人诉请赔偿时，几乎都是以司法部及最高人民法院的有关讲解作为挡箭牌，而拒绝承担赔偿责任，或最多也就是退还所收的公证费。以至于在一部分公众眼中，公证机构甚至就是一人“无赖”的“法外”特殊主体。
依据国务院批准的《关于深化公证工作改革的策略》需要，公证行业需要引入赔偿责任规范，自2000年十月1日起不再适用国家赔偿规范。但假如让公证员个人承担赔偿责任，事实上又根本不可能做到，而让公证处赔偿，多数公证处又根本没独立的、可以承担这一责任的财产。这样相互推诿、恶性循环，既影响了公证水平的提升，减少了公证信誉，又不断地助长着公证职员的“短期行为”，因此，打造和健全公证民事赔偿责任刻不容缓，这也正是本文写作的一个刚开始动因。
但对于公证人所承担的民事责任是仅限于侵权责任，还是应当包含各类民事责任，值得分析。有很多学者觉得，公证人责任包含各类民事责任，即违约责任与侵权责任。笔者觉得，这种理解显然过于宽泛，公证违约指因为公证员未能履行合约上的某些具体条约而使别人蒙受损失。但正如上文所述，公证是一种具备严格程序的国家证明活动，纯粹违约发生的可能性极小，并不具备代表性。且在此状况下，一般存在侵权责任与违约责任的竟合。
另外，公证行为的结果是出具公证书，它是公证法律关系主体权利义务指向的对象。而因公证行为致使的损害，一般并不是因为公证书本身引起，而是出目前公证书的用法过程中，对公证书的剖析或许能够帮助大家对公证人责任的认识。
公证以真实合法为基本原则，公证书应是对法律事实和文书真实性合法性的认同，公证归根到底是一种证明，只是该证明的效力因为私证，这样而已。显然，这种损害赔偿责任应为侵权责任。且为一种特殊侵权的专家民事责任。

2、公证人法律责任的归责原则与构成要件

根据传统民法关于侵权的原理，一般侵权有四个构成要件：一为有侵权行为，二为有损害后果，三为侵权行为与损害后果之间存在因果关系，四为侵权人有过错。而特殊侵权责任的构成要件只须前三，并不需要侵权人有过错。这就是大家一般所说的一般侵权为过错责任原则，而特殊侵权采无过错责任原则。
对于公证人的侵权，究为一般侵权，抑或特殊侵权，向存在争议，而争议的焦点也正在于责任的归责原则，由于它决定着责任构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和办法、减轻责任的依据等因此，确定适当的归责原则，是构成整个公证员专家责任规范的基础。对此，笔者作如下剖析：
（一）、公证人法律责任不应适用无过错责任原则
无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不一样的怎么看。但，基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”。这种基本功能决定了这种规范势必与责任保险（所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿为标的保险），联系在一块。对于公证有哪些用途，有一种“保险论”的看法，保险论觉得，在市场经济中，公证成本的发生纯粹是贯彻了风险分担的原则。保险论觉得，从风险转嫁学说出发，公证也是一种保险行为，可降低买卖者的风险重压。与此对应，公证员职业是一种“风险—责任”运营行业，类似保险公司，而保险公司承担无过错责任，这是否意味着公证员也要承担无过错侵权责任呢？
笔者并不如此觉得，无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没了过错责任的教育、惩戒功能。公证员职务侵权行为责任的打造，旨在教育、惩戒公证作假者，并给受害者损失予以补偿。假如实行无过错责任原则，将大大增加公证员执业风险，公证员也将大大提升公证成本，将责任转嫁到公证申请人上。公证员公证是对公证对象尽合理保证用途，不是绝对保证，这是公证的国际惯例，根据这个惯例，公证员只须有证据证明其尽了职业关注，即便公证出现了错漏，公证员亦可免责。另外，国内《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则过错责任原则，法律没对公证员侵权行为做出特别规定，不能随便适用无过错责任原则。
（二）、公证人法律责任宜采取过错责任原则
正如上文所述，因为公证的局限性，公证员并不可以保证公证活动没有任何的错漏。公证员对于公证对象只能起适当的保证用途。适当的保证责任是基于公证的本钱效益原则。申请人需要平衡其支付的公证本钱与获得的公证收益之间的关系。通常来讲，公证工作越细，出现错漏的概率越小，但它同时意味着申请人所要支付的公证成本也越高。公证作为国家证明规范的产物，本来就是用来减少买卖本钱的，假如公证不但不可以减少买卖本钱，反而提高买卖本钱，则公证变得得不偿失，考虑到本钱效益的原则，公证风险更有其存在的合理性。这也正是公证员承担合理保证的理论基础。
综上，公证员若已尽应有些职业关注应予免责。当然，对此问题的分析也是一个价值判断与国情相结合的过程，判断公证员是不是已尽职业关注是困难的，所以伴随公证与经济的进步，将来极大概使用保险论，即采无过错责任原则。但现在，就平衡公证人与申请人利益与兼顾公众与行业（公证职业界）的利益，应采取过错责任原则。

（三）、过错责任中宜采取过错推定原则
因为公证是一项技术性较强的工作，而且公证工作底稿所有权是公证机构。能证明公证员是不是尽到应有些职业关注的证据就是公证工作底稿，而公证员又对工作底稿实行保密原则，受害者要倡导公证员主观有过失，将面临两个难点：一是公证工作底稿没办法获得；二是即便获得公证工作底稿，出于专业的无知，也没办法证明被告主观是不是有过失。如单纯适用过错责任原则，将会使受害人在提起诉讼将来遇见举证上的困难。由于公证员报告不实的事实是可以证明的，从这类事实中可以证明其客观上确有过错，但需要受害人需要证明公证员主观有过错则十分困难。由于公证员可以以各种理由证明其所作的公证活动已严格遵循有关规则，从而可以免于承担责任，这显然不利于保护公证申请人及其它利害关系人的利益。因此笔者在此建议，对公证人侵权责任宜使用过错推定原则。就是说，公证人只有可以证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。因此，受害人无需负担证明违法行为人具备过错的举证责任。
笔者有一个设想，在刚导入公证民事赔偿规范时，统一实行过错责任制，等机会成熟，再修改法律，统一实行过错推定制，毕竟公证员成长需要一个过程，目前不可以盲目与国际接轨。因为公证员职业的特质及其利害关系人的广泛性，公证员侵权行为的归责原则较为复杂。

（四）、公证人责任承担的两重性
大家需要注意到，公证人责任中，具体侵权行为的推行人与侵权责任的承担者是两个不一样的主体。第一，对于具体行为人即公证员，因为其为侵权行为的推行者，对于损害的发生，显然应当以具备过错为课责的首要条件。但，对于公证机构而言，其对于因公证员的行为所生之损害承担赔偿责任不应当也不可以以公证机构存在过错为课责的首要条件，事实上，公证机构鲜有过错，即便有，当事人也很难证明。
至此，大家可以得出结论，即公证人责任的有无应采过错责任原则，在举证责任上予以倒置，即实行过错推定。而公证机构责任的承担应采无过错责任原则。在此，公证机构的责任类似与民法中关于雇主责任的特殊侵权责任。
综上，大家可以总结出公证人责任的构成要件：
1、 公证员的公证活动侵有当事人或利害关系人的合法权利；
2、 当事人或利害关系人合法利益遭到了实质损害；
3、 公证员的公证活动与当事人或利害关系人所受损害具备因果关系；
4、公证员在从事公证活动时存在过错。

3、公证人法律责任的防范对策

要防止和减轻公证人承担的法律责任，需要通过政府、法律界、公证员行业、企业与社会公众的一同努力，重建一个完善、好的社会公证体系。笔者觉得，对于公证人法律责任 可通过一下渠道予以防范 ：
、健全有关法律规范，加大民事制裁。建议修改有关法律，在法律中明确公证员被公证单位经营失败的责任不应归于公证员；承担责任的程度应有肯定比率上限。同时在断定公证员法律责任过程中的主体地位确定下来，并增加其他保护公证员的法律条文。因为民事责任日益要紧，需要尽快颁布有关公证民事责任的法律条文，并且要在更大程度上严肃对公证员的民事制裁，形成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。
（二）、维持公证的独立性。现在发现的多数公证案例中，都存在着公证机构或公证员未能维持独立的情形。因此，不论是事务所还是公证员，均应恪守独立公证准则，坚决摆脱各种关系困扰，根据真实、合法的原则办理公证业务。
（三）、加大行业宣传。公证员行业应通过各种方法，加大对自己执业责任的宣传，使公证员和公证机构树立好的职业道德。
（四）、健全公证机构水平控制规范。打造顾客风险等级评价和管理规范；打造充分知道和评价被公证单位规范；打造例外事情或重大事情的请示报告规范；打造水平考核评价与奖惩规范；落实复核规范；严格公证员签名规范；打造技术支持与咨询规范等等。
（五）、设立公证员法律责任鉴别委员会。对公证员法律责任的鉴别是一个专业化非常强、复杂性很大的工作，可以考虑由中国公证员协会出面，成立一个法律界、企业界和公证员业内人士组成的法律责任鉴别委员会，专门负责在司法审判中进行责任鉴别。
（六）、办理职业责任保险或提取风险基金。严格地说，投保责任险，并非防止公证诉讼的对策，而是公证人的一个自我保护手段。但这一手段能帮助公证人转嫁风险，防止遭受毁灭性的损失，大家欣喜地看到，国内已经拟定有关规范，公证机构应当按规定提取公证赔偿基金，并且参加公证责任保险。公证赔偿基金是为适应公证工作改革的需要，打造现代风险保障机制，保证公证机构的赔偿能力，维护公证行业的信誉，依据国务院批准的《关于深化公证工作改革的策略》，打造的专门用于偿付公证责任赔偿成本的专项基金。公证赔偿基金实行统一提取，分级管理，集中用、专款专用的原则，并由中国公证员协会统一负责公证赔偿基金的管理工作。而公证责任赔偿保险规范也已正式启动。
（七）、聘请熟知公证员法律责任的律师担当法律顾问。无论是对处置公证过程中所遇见的棘手问题，还是对应对已发生的或可能发生的诉讼事情，寻求有经验律师的帮忙都是公证员的明智之举。